Venture Capital and Private Equity investment contractual tools in Azerbaijan (AZE only)

Aparıcı iqtisadiyyatların inkişaf tendensiyalarını müşahidə etdikdə görürük ki, startaplar müasir bazar iqtisadiyyatın vacib təkan verici hissəsidir. Azərbaycan höküməti tərəfindən də startapların fəaliyyətlərinə dəstək olan uğurlu islahatlar aparılmaqdadır. Vergi qanunvericiliyinə edilən son dəyişikliklər innovativ startap layihələrinin həyata keçirilməsini vergitutma prizmasından daha da cəlb edici edə bilər. Bununla yanaşı hesab startap layihələrinin maliyyələşdirilməsi mövzusuna da baxmaq zəruridir. Yenə də digər ölkələrin təcrübəsinə nəzər yetirdikdə görürük ki, startap layihələrinin və bizneslərin maliyyəşədirilməsində əhəmiyyətli rol prayvt eqviti (inqiliscə - private equity) və vençur kapital (ingiliscə -venture capital) şirkətləri və fondları tərəfindən həyata keçirilir. Müxtəlif ölkərlərdə bu cür şirkətlər və fondlar özəl həm də dövlət sərmayəsi əsasında qurulur.

Qərbin və Asiyanın inkişaf edən ölkələrin iqtisadiyyatlarında “private equity” və “venture capital” investisiyaların müsbət təsirini bir çox uğurlu nəticələrdə görürük, misal üçün global şirkətləri olan Facebook, Google, Apple, Tesla və digər bir sıra tanınmış şirkətlərin böyüməsinin və inkişafının əsasında məhz venture capital və private equity investisiyalar durur. Xususi ilə, son 10-20 il ərzində məhz “private equity” və “venture capital” şirkətlərin investisiyaları vasitəsi ilə İnternet-biznesin və yüksək texnoloqiyalar sektorunun möhtəşəm inkişafının şahidi olduq. Bu uğuru şans və vaxt ilə bağlamaq düzgün olmazdır, çünki bu nəticə kompleks strukturun – çevik və liberal qanunvericilik və maliyyə bazarının– məhsuludur.

Azərbaycanın investisiya potensialı tam açılması yolunda investisiya müqavilələri sahəsində formalaşmış beynəlxalq təcrübənin tətbiq edilməsi vacibdir. İnvestisiya əqdləri kompleksli mexanizmdir və  burda investorun maliyyə maraqları sahibkarın biznes maraqları ilə mürəkkəb müqavilələrdə balanslaşdırılır. Venture Capital və Private Equity investisiyalarında tətbiq olunan müxtəlif mexanizmlər əsasən ABŞ, İngiltərə və Avropa korporativ hüququ və müqavilə hüququ daxilində formalaşıb və formalaşmış prinsiplər demək olar ki, əksər dünya ölkələrin təcrübələrində əks olunmuşdur.

Sözsüz ki, startap kimi riskli layihələrə yatırım etmək niyyətində olan investorlara çevik mexanizmlər zəruridir. Azərbaycan mülki qanunvericiliyində Startap və ümumiyyətlə bizneslərə yatırımların edilməsini rahatlaşdıran və risklərin tərəflər arasında paylaşdırmağa imkan verən xüsusi normaların azdığı və mülki qanunvericiliyin (korporativ, müqavilə, vergi) bəzən sərt və qeyri-müəyyənliyi beynəlxalq təcrübədə tətbiq olunan mexanizmlərin Azərbaycan qanunvericiliyində istifadə imkanlarının qarşısını alır və nəticə etibarı ilə potensial investorların marağını azaldır. Lakin hazırki çatışmazlıqlara baxmayaraq hesab edirik ki, Azərbaycan qanunvericiliyinin mövcud hüquqi bazası imkan verir ki, beynəlxalq venture capital və private equity investisiyalar industriyasında istifadə olunan bəzi (az olsada) mexanizmləri  bizim bazarda tətbiq etmək mümkündür. Mülki qanunvericiliyi araşdırdıqda nəticəyə gəlirik ki, düzgün strukturlaşdırdıqda  və (ətraflı) dəqiq təsvir etdikdə venture capital və private equity investisiyaları mexanizmlərin və müqavilələrin Azərbaycanda tətbiqi mükündür. Ən vacib məqam odur ki, mümkün mübahisə çıxdıqda məhkəmələr mülki qanunvericiliyin prinsiplərinə riayət etsinlər və tərəflərin müqavilələrdə ifadə olunmuş iradələrini və öhdəliklərini əsas götürsünlər.

Beynəlxalq təcrübədə investisiya müqavilələrində adətən istifadə olunan üsullara ləğv etmə və dividend üstünlüyü, konvertasiya hüququ, səhmlərin özgəninkiləşdirməsinə məhdudiyyətlər, növlü imtiyazlı səhmlərin səsvermə hüququ, əhəmiyyətli səs çoxluğu ilə səsvermə, geri satın-alma hüququ, və satişa qoşulma (tag along/drag-along) hüquqlarını aid etmək olar. Bu mexanizmlərin səmərəli istifadəsi, investor və sahibkar arasında sabit və davamlı münasibətlərin qurulmasında ilk addım sayılır. Bu mexanizm investisiya yatırılan portfel şirkətin nizamnəməsində və investor və sahibkar arasında bağlanan səhmdarlar/investisiya müqaviləsində əks olunur. Investorlar əsasən portfel (investisiya yatırımı edilən) şirkətin paylarının (və ya səhmlərini) alınmasında maraqlıdılar və bununla yanaşı portfel şirkətin fəaliyyətinə nəzarət mexanizmlərinin qurulması investorlar üçün çox vacibdir. İnvestisiya yatırdıqda, investorlar adətən üç vacib hüquqların təmin olmasında maraqlıdılar: investorun hüquq və maraqlarının qorunması, menecment üzərində nəzarət və (investisiyadan) çıxış hüququ.

Investorun hüquqların qorunmasına yönəlmiş üsullara ləğv etmə və dividend üstünlükləri, məcburi/könüllü konvertasiya hüququ, səhmlərin miqdarının və dəyərinin azalmasının qarşısını alan müddəaları (satın – alma üstünlük hüququ daxil olmaqla) və payların/səhmlərin özgəninkiləşdirməsi üzrə məhdudiyyətləri aid etmək olar. Menecment üzərində nəzarət hüquqları şirkətin rəhbərliyi tərəfindən görülən müəyyən (cari fəaliyyətini) işlərə nəzarəti həyata keçirməyə imkan verir və vacib biznes əməliyyatları idarə etməyə səlahiyyətlər verir. Məsələn investorlara direktorlar şurasının müəyyən hərəkətləri və korporativ qərarları üzərində nəzarət imkanını verən əlavə veto hüquqları verilə bilər.

Çıxış hüququ investora portfel şirkətinə yerləşdirdiyi investisiyanın əvəzində müəyyən mənfəəti əldə etməklə şirkətdən çıxmağa imkan verir. Şirkətin nailiyyətlərindən asıllı olaraq çıxış hüququnu İlkin Açıq Təklif (İPO) vasitəsi ilə, səhm/payları başqa yerli və xarici investorlara satmaqla və ya sahibkarın özünə geri satmaqla icra edə bilər. ABŞ-da çıxış hüquqları adətən “satışa qoşulmaq” hüququ (tag–along right), “satışa məcbur etmək” hüququ (drag–along), qeri satın–alma (redemption) hüququ kimi müqavilə müddəaları ilə şərtləndirilir.

Optimistik baxaraq hesab edirik ki, mövcud vəziyyətdə bu mexanimzləri Azərbaycan qanunvericiliyi daxilində də tətbiqi mümkündür.

Ləğv etmə və Dividend üstünlüyü
Investisiya layihəsi uğursuzluğa düçar olduqda ləğvetmə və divident üstünlüyünü müəyyən edən hüquqlar investorun əsas müdafiə mexanizmi olurlar. Şirkət ləğv olunduqda ləğv etmə üstünlüyü imkan verir ki investor (intiyazlı səhmlərin sahibi) adi səhmdarlardan əvvəl, ləğvetmə dəyərini alsınlar. Dividend üstünlüyü isə imtiyazlı (konvertasiya olunan) səhmlərin sahib olan investora müəyyən edilmiş sabit faiz dərəcəsində dividend almaq imkanı verir.

Mülki qanunvericiliyimiz ləğvetmə və dividend üstünlüyünündən istifadə etməyə imkan verir (MM 106, 106-3) və investisiya əqdlərində uğurla tədbig edilə bilər.

Konvertasiya hüququ
Konvertasiya hüququ imtiyazli səhmlərin sahibləri olan səhmdarlara öz səhmlərini adi səhmlərə konvertasiya etməyə imkan verir. Konvertasiya səhmdarın öz istəyi ilə və ya müəyyən hadisələrin baş verdirməsi ilə həyata keçirilə bilər. Səhmlərin açıq bazarda daha yüksək qiymətə satışı perspektivi investorların bu hüquqdan istifadəsinə sövq edə bilər. Çünki təcrübədə səhmdarlar konvertasiya olunmuş səhmləri açıq bazarda tez bir zamanda satmağa çalışırlar.

Səhmlərin seyrəltməsinə qarşı sərtlər (Anti-Dilution)

Üstünlük hüququ
Səhmlərin satınalmasında üstünlük hüququ investora imkan verir ki, o səhmlərin yeni buraxılışında öz səhmlərinin sayına münasib sayda yeni səhmləri alsın. Bu hüququn vasitəsi ilə investor portfolio şirkətdə öz faiz nisbətini qoruyur. Bu mexanizm investisiya layihələrdə istifadə olunan səhmdarlar arasında bağlanan müqavilələrə tez-tez daxil edilən şərtlərdən biridir.

Azərbaycan korporativ hüququ qapalı səhmdar cəmiyyətlərdə səhmdarların üstünlük hüququnu mütləq norma kimi müəyyən edib, açıq səhmdar cəmiyyətlərdə belə tələb nəzərdə tutulmayıb. Lakin səhmdarlar bu hüququ cəmiyyətin nizamnaməsinə əlavə edə bilərlər. Mülki Məcəllənin 101 maddəsi qeyd edir ki, QSC-nin hər səhmdarı yeni buraxılan səhmləri almaq hüququ var, 104.2 maddəsi isə bu şərti ASC-nin nizamnaməsinə əlavə etmək hüququnu verir.

Səhmlərin özqəninkiləşdirməsinə məhdudiyyət
Əksər hallarda private equity investorlar portfel şirkətinə yatırım etdikdə sahibkarın şirkətdə qalmasını və idarəetməsində davamlı iştirak etməsini vacib hesab edirlər. Bu səbəbdən investorlar maraqlıdır ki, portfel şirkətinə investisiya qoyulan dövr ərzində sahibkar (səhmdar) şirkətdən çıxmasın. Beynəlxalq təcrübədə venture capital və private equity investisiya müqavilələrdə portfel şirkətin payların (səhmlərin) özgəninkiləşdirməsinə məhdudiyyət qoyan mexanizmlər geniş tətbiq olunur. Bu mexanizmlər sahibkara öz paylarını və ya səhmlərin investorun razılığı olmadan özgəninkiləşdirməsini məhdudlaşdırır. Bu şərt əsasən səhmdarlar müqaviləsində əks olunur və tam hüquqi qüvvəyə malik etibarlı öhdəlik hesab edilir. Azərbaycanda Mülki qanunvericilik prinsiplərini nəzərdə saxlamaqla, səhmlərin və ya payların özqəninkiləşdirməsini məhdudlaşdıran şərtlərin istifadəsinə ehtiyyatla yanaşmaq lazımdır.

MM-nin 99 maddəsində qeyd edilib ki, ASC-nin səhmləri digər şəxslərə azad formada özgəninkiləşdirilə bilər, QSC-də isə, MM 101 – maddəsinə əsasən səhmlərin üçüncü şəxslərə özgəninkiləşdirməsi müəyyən formada məhdudalşdırıla bilər. Beləliklə, mülki qanunvericiliyin müqavilə azadlığı prinsipinə əsasən səhmlərin (payların) özgəninkiləşdirməsinə məhdulaşdıran əqd hüquqi qüvvəyə malik ola bilməsinə baxmayaraq, Mülki Məcəllənin normaları həmin şərtin ümumi təsrini azalda bilər. Məsələn, müqaviləni pozaraq səhmləri özgəninkiləsdirən sahibkara (səhmdara) qarşı potensial olaraq zərərin ödənilməsi tələbi irəli sürülə bilər, bu özü – özlüyündə səhmlərin (payların) kənar şəxsə keçirilməsinə təsir etməyə bilər. Beləliklə, kommersiya münasibətlərindən doğan mübahisələrin həllində mülki qanunvericiliyin ümumi müqavilə prinsiplərinə üstünlük verilməsə, bu kimi müqavilə şərtlərinin Azərbaycan biznes praktikasında effektiv istifadəsi çətinləşəcəkdir.

Səsvermə
Korporativ hüququn təqdim etdiyi ümumi hüquqlara yanaşı private equity investorları əlavə idarəetmə və nəzarət hüquqların olmasında da maraqlıdırlar. Bunun üçün istifadə əsas iki mexanizm tətbiq olunur növlü səhmlərin səs vermə hüququ (class voting rights) və böyük əksəriyyətin səs vermə hüququdur (supermajority voting rights). Bu hüquqlar adətən portfel şirkətin nizamnaməsinə və səhmdarlar arasında imzalanan müqavilədə əks olunur. Bu hüquq həmçinin müəyyən korporativ əməliyyatların həyata keçirilməsinin qarşısını alan veto hüququ kimi çıxış edə bilər və investora mənfi təsir edən nizamnaməyə edilən dəyişinliklərdən qoruya bilər. Tərəflər razılaşa bilərlər ki, müəyyən məsələlərin həllində investorun ayrıca təsdiqi tələb oluna bilər. Səhmdarlar növlü səhmlərə əlavə səsvermə hüquqları müəyyən edə bilərlər və hesab edirik ki, həmin əlavə hüquqlar etibarlı və hüquqi qüvvəyə malikdirlər. Azərbaycan korporativ hüququnun “səhmdarların demokratiyası” prinsipinə uyğun olaraq Mülki Məcəllənin 107-3.5 maddəsi səhmdara hər səsli səhm üçün bir səs verir. Mülki Məcəllənin 106-1.5 maddəsi isə imtiyazlı (növlü səhm) səmdarlarına minimum səsvermə hüququnu təqdim edir və Mülki Məcəllənin 106.2 maddəsinə əsasən imtiyazlı səhmdarlara müxtəlif məsələlərdə əlavə səs vermə hüququnu müəyyən edə bilərlər.

Böyük əksəriyyətin səsvermə hüququ.
Venture capital və private equity layihələrdə investorların istədiyi digər mexanizm böyük əksəriyyətin səs vermə hüququdur. Bu mexanizmə əsasən müəyyən korporativ qərarların qəbul edilməsi üçün direktorlar surasının üzvlərinin və ya səhmdarların böyük əksətriyyətinin (sadə çoxluğun deyil) təsdiqi tələb olunur. İnvestorların bu şərti tələb etmələrin əsas səbəbi odur ki, onunla investorlar müəyyən korporativ qərarlara qarşı veto hüququ əldə edirlər. Adətən bu mexanizm şirkətin nizamnəməsində əks olunur, lakin səhmdarlar müqaviləsində də qeyd edilə bilər. Mülki Məcəllənin 107-5.1 maddəsinə əsasən “böyük əksəriyyətin səsvermə” hüququ, nizamnamədə  əks olunduqda tədbiq edilə bilər. Direktorlar şurasina qəldikdə isə Mülki Məcəllənin 102.1 maddəsi imkan verir ki, şirkətin nizamnaməsi ilə şuranın səsvermə şərtləri dəyişdirilsin (artırılsın).

Beləliklə, Azərbaycanda fəaliyyət göstərən venture capital və private equity investorlar “böyük əksəriyyətin səsvermə” mexanizmini portfel şirkətin nizamnaməsində əks olunmasına çalışmalıdırlar. Investorlar, müəyyən səsvermə hüquqların fərdi səhmdarlar müqaviləsi ilə təmin etmək istəyində ola bilərlər. Lakin bununla yanaşı həmin şərtləri həmçinin şirkətin nizamnaməsində əks etdirmək məqsədə uyğundur. Çünki, səhmdarlar müqaviləsində qeyd edilən şərtlər yalnız müqavilə tərəfləri üçün məcburidir və pozulduqda müqavilə öhədliyini pozan tərəfə qarşı müdafiə (zərər, dəbbə pulu, qadağa və s) tədbirləri görülə bilər.

Investorun çıxış hüququ
Venture capital və private equity investorları portfel şirkətdən “çıxmaq” üçün bir sıra hüquqi “alətləri” istifadə edirlər. Əsas üç mexanizm istifadə olunur – (1) digər iştirakçı/səhmdar tərəfindən geri satınalma hüququ, satışa qatılmaq hüququ (tag-along right), satışa qoşmaq hüququ (drag-along right).

Geri satınalma mexanizmi imkan verir ki, investor ona məxsus olan payları və ya səhmlərin geri satın-alınmasını digər səhmdardan və ya portfel şirkətdən tələb etsin, yəni tərəflər əvvəldən geri alınmanın qiymətini (onun hesablanması düsturu və üsulu) və vaxtı müəyyən edirlər və investor səhmləri geri sataraq investisiyadan “çıxır”. Mülki Məcəllənin 105-1 maddəsinə əsasən səhmlərin şirkət tərəfindən geri alınmasını müəyyən etmək mümkündür. Adətən bu mexanizm həm investor həm də səhmdar (sahibkar) üçün əlverişli hesab edilir. Çünki investor portfolio şirkətə investisiya yatırarak şirkətin fəaliyyətini yaxşılaşdırmaq və dəyərinin artırmaq istiqamətində işlər gördükdən sonra “çıxır” və başqa investisiya imkanlarını axtarır. Sahibkarda öz növbəsində maliyyə göstəriciləri yaxşılaşdırılmış və dəyəri yüksəlmiş şirkətə sahib olmuş olur.

Satışa qoşmaq/qoşulmaq hüququ (drag-along/tag-along).
Investisiyadan “çıxışın” digər mexanizmi portfel şirkətin səhmlərinin tam və ya bir hissəsini kənar (üçünçü şəxs) alıcıya satışıdır. Buna istiqamətləndirimiş əsas iki əlat var – “satışa qatılmaq” (“birgə satış” kimi də adlandırılır) hüququdur və “satışa qoşmaq” hüququdur. Satışa qatılmaq hüququ imkan verir ki, investor və ya səhmdar öz səhmlərini üçüncü şəxsə satdığı halda investor və ya səhmdar öz səhmlərini də həmin alıcıya satsın, yanı öz səhmlərini birgə satsınlar. Az sayda səhmlərə sahib olan investor və ya səhmdar (sahibkar) üçün bu metod investisiyadan çıxış üçün əlverişli ola bilər. Çünki şirkətin səhmlərinin əhəmiyyətli hissəsinə sahib olan şəxs, öz səhmlərini kənar şəxsə satdiqda, minoritar investor və ya səhmdar tanımadığı yeni səhmdarla münasibətdə olmaq məcburiyyətində qala bilər. Yeni səhmdarın (sahibkarın) idarəetmə metodlarına, strateji məqsədlərinə və mövcud risklərinə bələd olmaması investor və ya səhmdar üçün riskli ola bilər.

Satışa qoşmaq hüququ isə, əksinə investora imkan verir ki, o öz səhmlərini kənar şəxsə satdıqda, səhmdarı (sahibkarı) öz səhmlərini satmağa sövq etsin. Əksəriyyət riskli kapital investisiyalarda bu şərtlər sahibkar və investor(lar) arasında imzalanan səhmdarlar müqaviləsində əks olunur.

Yekun
Beynəlxalq təcrübədə geniş istifadə olunan mexanizmlər Azərbaycan təcrübəsinə gətirilməsi bu sahənin inkişafı üçün önəmlidir. Hazırda biznesə investisiya yatıran investor hüquqi mexanizmlərdən çox portfel şirkətin rəhbərliyi (səhmdar, menecment) ilə münasibətlərdən asılıdır və ümid edir ki, biznes hər iki tərəfin maraqlarına uyğun idarə olunacaq. Lakin təcrübə göstərir ki, biznes münasibətlərini yalnız şəxsi münasibət və ümid əsasında qurmaq düzgün deyil. Mübahisə və gərginlik yarandıqda şəxsi münasibət faktoru itir və o anda biznesi faktiki idarə edən şəxs bütün hərəkətləri yalnız öz xeyrinə etməyə çalışır.

Yuxarıda sadalanan (və digər aidiyyəti) mexanizmlərin hüquqi müdafiəsi və hüquqi qüvəyyə malik olması investisiya fəaliyyəti üçün önəmlidir. Çünki investorun və sahibkarın maliyyə stimullarını bir araya gətirir və uyğunlaşdırır. Nəticə etibarı ilə investorlar və sahibkarlar arasında qarşılıqlı inamın və əməkdaşlığın inkişafına yardım edir. Bu mexanizmlər biznes fəaliyyəti sahəsində təcrübəli şəxslər tərəfindən (investorlar və sahibkarlar) öz fəaliyyətlərində və müqavilələrində məğbul hesab edildiyi halda onların hüquqi müdafiəsi də müqavilə azadlığı prinsipi çərçivəsində dəstəklənməlidir. Bu venture capital və private equity sahəsinin inkişafının əsas faktoru olduğunu hesab edirik.